裁判文书引用法条的实务与思考

2004-04-19 16:10:32 | 来源：中国法院网网

| 作者：胡建萍、代正伟

裁判文书是法官就案涉问题做出决断后,为昭示其裁决的合法性，通过一种合符逻辑的形式将其意见表达出来的载体。它是法官在案件审理中思维的一种重构和更符合逻辑的表述，是法院裁决正当化的体现。对于大陆法系国家而言，法院裁决的正当化在很大程度上取决于案件事实与法律规定之间的契合。从这个意义上说，裁判文书中引用哪些法条、如何引用便成了大陆法系法官必备的一门司法技巧。就我国而言，随着最高人民法院制定并施行的“证据规则”在司法实践中的不断运用，特别是第六十四条规定的法官依法独立审查证据原则，实际上是“自由心证”条款。继之后，第七十九条再次强调人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由，也就是说，法官作出裁判的心证过程应当在裁判文书中开示。这一点，只有引用法条和对引用法条的诠释，才能达到开示法官的思维和逻辑推理过程。因此，如果说在裁判文书中引用法条是大陆法系法官的一门司法技巧，那么，如何引用和诠释引用法条便是法官的司法技能。基于这样认识，本文得以写作。

　　 一、引用法条的司法理念
　　（一）从司法为民的角度讲，裁判书作为司法产品应当体现司法透明的要求，而法条引用是司法透明的重要环节。最高法院今年提出要将“司法为民”落实到审判、执行的各个环节。“司法为民”看起来只是一种提法，实际上预示着我们对司法这种公众资源的认识有了新的视角——它是一种专业性很强的国家权力；但它也是社会公众需要广泛消费的一种产品或资源。司法为民更多地是从司法产品的消费者的视角来评价和要求司法的。美国法官介绍美国近年法院管理的发展也非常明显地体现了从公众（消费者）角度看司法和改进法院管理的趋势。所以，我们在展示法律的时候不仅是裁判的需要而且要从公众的角度考虑它的价值，以保障每个人都能够充分地享受“司法福利”。
　　司法透明包括很多内容：程序透明、审判透明、裁判理由透明，甚至法官个人的相关情况资料也是公众对司法透明的要求。公众对作为裁判依据的法律条文的知情自然更是司法透明的重要体现。第一，法官尚且要凭知识和经验去发现法律，当事人和一般人缺乏发现法律的能力，法条展示对公众和当事人是一种很好的了解案件所涉法律的方法。第二，了解法律是公众和当事人评价司法的前提和基础。裁判文书是法官、法院与公众沟通的主要桥梁。法官只有通过裁判文书才能公示自己的主观活动过程及其结论，当事人主要通过评价裁判文书来表明他（她）对诉讼活动的评价。这种评价的基础是了解法律，最直接了解涉案法律，来源于裁判文书对法条的展示。第三，法条展示方便了当事人查阅法条，体现了法院裁判的亲和力，拉近了人民法院与当事人间的距离。

　　（二）从裁判公正的角度讲，裁判结果应当以看得见的方式实现，而法条引用是这种方式实现的必要条件。司法公正要以看得见的方式实现，裁判公正同样应以看得见的方式实现。而裁判公正的展现，就是展示法条和论证法条的过程。
　　第一，裁判结果以看得见的方式实现就需要论证。就是要求法官按照人们的意愿对自己理解和适用法律的理由充分的展示，这是当今以及今后发展的趋势，也是司法公正的基本要求和内涵。在当今民主与法治的社会里，如果对公开获知司法裁判理由这一要求漠然处之，法官裁判的效力或许由于社会对法官意志的自觉尊重而变成了绝对权威，但司法公正的形象却难以确立。正如哈贝马斯所说：司法程序的产品是司法判决，一个司法判决的正当性或可合理接受性，不仅取决于判决所适用的规范本身的正当性，而且取决于作为规范适用对话的司法程序是否符合理性对话的标准和要求，如是否做到或体现诉权平等、公开审判和公布判决理由等。方流芳更说得直接：法律解释的作用是陈述审判理由—重要的不是法官得出什么结论，一个没有审判理由的判决被认为是司法专横的象征。孟德斯鸠提出的“自动售货机”式的审判，设想司法审判过程是一种标准三段式的机械推论过程，法律规定是大前提，案件事实是小前提，判决结果就是推理出来的结论。法官像一台生产判决的机器，一边投入法条和案件事实,一边得出判决结果。这实际上是不可能的。相反，裁判文书的说理论证将进一步促进司法公正，使人民司法不再是简单的权力决断，而转变为理性的论辩。
　　第二，法条展示是论证的大前提。成文法国家包括我国，法官适用法律的整个过程实际上就是一个三段式推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。所以完美精彩的论证必定是在展示法条的基础上进行。例如：刑法规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的，是贪污罪。被告人利用原来当过局长的身份伪造文件，将自己的股权转让给单位，是否构成贪污罪。这里必须要论证。法官首先要摆出法条，这是论证的大前提。然后要分析案件事实是否符合法条里关于这个罪的特征，关键是被告人主观上是否有非法占有的故意。然后得出肯定或否定的结论。这个过程里如果不提出法条，使论证无据而变得苍白乏力。
　　第三，引用法条会使公众对裁判是否公正的判别更为直观。很多条款一看就明白，并不需要解释，但列出与不列出效果却完全不一样。如一个案件当事人认为法院未按双方当事人在诉讼中曾经达成过的调解协议内容作出判决是裁判不公，就是不知道最高法院有关于“当事人为达成调解协议所作的让步不得直接作为裁判依据”这一明确的司法解释。如果裁判文书引用该司法解释，当事人一看便明白法院为什么未按最终未生效的“调解协议”作出判决的理由。
　　（三）从裁判书本身的角度讲，司法判决必须包含最低限度的内容或要素。只有当适用的法条被充分而不只是法官断章取义地展示或者根本不展示的时候，裁判书才能给人以清楚明白的感觉，从而使读者客观、全面、充分掌握法律的内涵，从而对裁判是否公正作出自己的判断。这是司法判决必须包含最低限度内容或要素的要求。所谓司法判决最低限度内容和要素是指判决书应当包含“一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无需求助判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性”[1]所需的必要内容。这里的“必要内容”我们认为首先就是指作为裁判依据的相关法律和具体法条全文。实际上这一点作为专业法律人的我们在查阅引用法条和未引用法条的裁判文书中感受颇深。
　　（四）不同价值取向的冲突与平衡。前三者的价值取向是相同的，但从诉讼效率的角度讲，在裁判文书中，在作出裁判结果之后还要用一定篇幅引用案件所适用的法律条文，必然会增加法官的“额外负担”，引用法条确实也带来了影响工作效率等问题，这就需要找到合理的平衡点。这就是需要法条引用应实用而不繁琐，适度而不泛滥。在不过分增加法官工作量的同时，兼顾司法公正、司法为民，并达到有效保障和提高裁判文书质量的目的。

　　二、引用法条的具体操作
　　（一）范围和程度。在裁判文书中引用法条全文的范围和程度应当从三个方面考虑：

　　——从充分性来考虑:应当保证裁判书中适用的法律需要展示和理解的应当引用。第一，重要的程序问题需要引用法条。从价值取向角度考虑，凡涉及当事人重要诉讼权利和义务内容的法条应当划为引用法条的范围，如回避、缺席审判、通知当事人参加诉讼[2]和上诉程序等。第二，在事实认定中涉及法律规定的需要引用法条。如一份民事判决书，因为当事人双方都提供了大量证据且证明方向完全相反，法官在分析认定时对证据的内心确信和把握证明标准的法律依据作了引用。第三，在理由阐述中涉及法律规定的需要引用法条。如一份民事判决书，法官在判决的理由阐述中对中双方争议的法律关系涉及的法条进行了引用。第四,在判决主文前需要集中引用作为判决依据法条。
　　——从必要性来考虑：以满足阅读者了解和理解法官裁判所适用的法律为限，不过量引用。第一，在涉及法律及其条文不止一个的情况下，以能够满足裁判所涉及的法律和所依据的法律得到充分展示为必要引用范围。选择引用的标准：1、在普通法与特别法都有规定的情况下一般具体引用特别法，对普通法的一致规定可以一并阐述，如民法通则和合同法中都有关于合同效力的规定，在判定合同效力时应引用合同法；2、在上位法与下位法有冲突时应当引用上位法，如果要适用下位法，必须以合法和合理的法律解释为前提。例如民诉法中法院执行仲裁的审查范围包括“认定事实的主要证据不足”，而最高法院司法解释无其审查范围。法官应本着法院执行应当只对仲裁进行形式审查而非实质审查的司法理念和法理对民诉法上述规定作出合理解释：法院审查仲裁“认定事实的主要证据不足”应当指审查证据在形式上是否充足而非实质性是否充足。这样既符合司法对仲裁的监督原则，也合理解释了司法解释实际上与民诉法规定是一致的，因而可以适用和引用。第二，引用法条应当以对本案有具体的针对性为限，对众所周知的法律没有必要引用。例如合同法205条和206条关于借款人应当按约定返还借款和支付利息的规定等可以不引用；对没有具体针对性的法条也不必引用，如民法通则第5条关于“合法的民事权益受法律保护”等。第三，对具体的法条规定内容比较多的，可以只引用与本案有关的款项。如担保法第34条规定了6项可以设定抵押的财产，引用法条时可以只引用本案涉及的抵押财产（如国有机器设备）的相关款项即可。第四，不涉及当事人重要诉权的法条可以不引用，如民诉法第149条关于当事人上诉提出的副本的途径和数量等规定。
　　——从限制性来考虑：第一，引用的法条只包括法律、法规和最高法院司法解释；与法律、法规不相冲突的行政规章和最高法院适用法律的各种意见、批复、会议纪要以及其他合法有效的规范性文件，可以在事实认定和理由部分引用，以增强说服力，但不作为裁判依据引用。第二，引用宪法属于宪法司法化问题，应当十分慎重。按照各国通行的“从近法律救济和回避宪法判断”的原则，法官判案适用法律时应当穷尽相关法律而回避宪法判断，只有当相关法律确实没有相应规定时才准予适用宪法给予救济。[3]根据最高法院就齐玉苓案作出的批复精神和1988年10月14日，最高人民法院曾就天津市高级人民法院请示的《关于雇工合同中注明“工伤概不负责任”应如何认定其效力的问题》作过批复精神，民事案件可以适用宪法规定予以救济，在这种情况下可以引用宪法但我们认为必须要有严格的限制和程序。
　　（二）引用法条的方法。引用法条的目的在于解决重要程序问题、事实认定、论证说理和作为裁判依据。针对不同的目的可以采取适当的引用方法。
　　——对解决重要程序问题、事实认定和理由阐述的法条引用，可以采取在文书中直接全文引用或者在文书中概述引用主要内容，同时附项引用全文的方式。至于具体采用哪种方式要视情况：1、对法律条文单一和文字较少，在文书中全文引用不会破坏其逻辑结构的，在文书中写明法律及具体法条序号并加引号全文引用；2、对条文较多或文字较长，全部或全文引用可能破坏文书逻辑结构的，在文书中写明法律及法条序号并就条文的主要或重要内容作概括表述，同时加括号注明“条文全文附后”字样，另在裁判书尾部附上相关法律条文全文。3、必要时要在引用法条的基础上解释法律，说理论证，不只是简单引用和堆砌法条。
　　——对作为裁判依据的法条引用，1、原则上采取在理由部分的后面，裁判主文前面分别写明法律及法条序号并集中加括号注明“条文全文附后”字样，另在裁判文书尾部附相关法律条文全文的方法。2、对个别裁判依据单一和文字较少的，也可以采取在裁判主文前写明法律及法条序号并加引号全文引用的方法。3、法条引用的顺序一般按照先程序法后实体法，先法律法规后司法解释的顺序进行。
　 （三）引用法条的解释程度。除了裁判主文前引用法条是作为裁判依据而绝对不需要解释以外，在其他部位引用法条都有对法律的展示、理解和适用问题，因而从理论上来说都有一个解释的问题。这正是法官的责任。正如马克思曾经指出：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”但是法条的具体内容不同解释的程度也不相同：对程序性法条和字面意义非常明确的法条，只要引用位置得当，几乎不需要专门的文字就能够达到解释的效果；对需要语意解释意思才明确的应当作简单精练的解释；对需要进行漏洞补充和详细分析论证后才能决定法律适用的必须详细解释和论证，如黄德志诉中国农业银行彭州支行储蓄合同纠纷案，判决书在对双方证据及其证明力作详细分析基础上才引用内心确信和证明标准的相关条款。这样才会产生法条引用的效果和说服力。

　　三、实践中存在问题及思考
　　裁判文书是法院代表国家行使审判权，对具体案件的实体或程序问题作出具有法律效力的权威性书面结论。在裁判文书中引用法条，其实际意义就在于通过充分的说理将“纸面上的法律”激活为解决现实纠纷的“活法”。要将“纸面上的法律”激活为“活法”，就需要法官具备引用法条的技巧和解释法律的理论功底。由于这种愿望与现实间的差距，目前裁判文书在法条引用中便出现以下一些问题。
　　（一）过长法条仍在文书中引用，破坏了逻辑表达和语言结构。如一份民事判决是这样引用法条的：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“……（100余字）”的规定，原告没有充分证据证明其主张的事实，故对原告的该项主张本院不予支持。这里由于作为定语的法条过长，不仅理解难而且语言结构有问题。可以改为：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人负举证责任的规定（条文附后），原告没有充分证据证明其主张的事实，故对原告的该项主张不予支持。再如一份行政裁定书。由于定语过长，破坏句子结构，造成病句，使人难以看懂和理解。类似情况比较突出。相比之下，有一份民事判决书则较好地把握了在文书中直接引用法条的度：根据〈中华人民共和国民法通则〉第七十二条“财产所有权的取得，不得违反法律”的规定和第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，反诉被告应当向反诉原告承担返还不当得利的义务。
　　（二）过量引用法条，显得累赘。如一份行政裁定书，500余字的理由部分除了不到50个字的连接词语外，全部是法条引用，共引用了4个法条，而几乎未作任何解释，几乎就是法条的简单堆砌。
　　（三）引用法条和论证缺乏逻辑性。如一份民事判决书的说理部分表述为：本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第某条规定：“……”。不仅引用法条生硬，而且逻辑上非常混乱，在引用的100多字的法条里根本没有责任划分的内容，其为何判决被告承担主要责任难以理解。再如一份刑事判决书，先认定被告人没有自动投案自首，也没有协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，然后概括引用法条但并未对法律中关于自首和立功的条件进行展示和分析，接着认定被告人的行为不符合自首和立功的规定。这里面显然非常缺乏逻辑性。应当采取三段论的论证方法：先通过引用法条展示和解释自首和立功的法定条件，然后分析被告人的行为是否符合其条件，再得出是否自首和立功的结论。
　　（四）引用法条缺乏必要的论证。德沃金指出：法律是作为一种显而易见的事实而存在的，法律是什么这个问题并不取决于它应该是什么。那么，律师和法官为何有时会就法律产生理论性争论呢？这是由于当他们似乎在理论方面争论法律是什么时，实际上他们是在争论法律应该是什么。还有学者明确将法律解释与具体个案的裁判和法律适用联系起来进行阐述和理解，认为“在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法律进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释”；“要把一般的法律规定适用于具体的法律实际，往往需要对法律规范作出必要的解释”。但大量的裁判书在引用法条后还不说解释得好不好，而是基本就没有解释的过程。例如：一份民事判决书中引用了最高法院1994年的一个司法解释（保证合同没有约定保证人承担何种保证责任的，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任），但却未对司法解释发布的时间和本案应当适用纠纷发生时（95年9月13日）的法律（担保法1995年10月1日才施行，因而不适用于本案）的问题作出任何解释。由于该司法解释与现行担保法规定不一致（担保法第十九条规定：当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任），所以给读者形成本案适用司法解释的疑问。
　　总之，改革是一个渐进的过程，是一个制度逐步培养生长的过程。增强法官引用和解释法条的能力，把静止的法律规则与纷繁复杂的社会现象结合起来，使法的实施满足人们对于自由、秩序、平等的要求，是裁判文书改革的长远目标。特别值得提出的是：引用法条的改革意义并不仅仅限于简单的形式上的法条引用问题，我们认为应当把它与法律文书应当充分说理和应当展示法官对法律的发现、理解和阐释全过程的改革结合起来，或者就是把它作为后者的重要内容之一。这样才能统一认识并更加理性和务实地推进这项改革。
作者单位：
四川省成都市中级人民法院
四川省彭州市人民法院